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王冶律师谈非法经营罪的辩护

2017-04-18

              王冶律师谈非法经营罪的辩护----经办国内最大非法证券咨询案“晋境”公司非法经营案的几点感受

00八年,国内最大非法证券经营案“晋境公司”案案发,该公司位于广州,在没有取得证券经营资格而从事证券咨询业务,收取股民大量咨询费,该案影响重大,受骗者遍及全国。

该案由广州市人民检察院提起公诉,检察机关指控,自20071月开始,犯罪嫌疑人在明知其共同经营得晋境公司未取得证券投资咨询资格和他们本人均未取得证券执业证书的情况下,组织公司员工通过互联网、电视台、电台等方式公开招揽客户,在互联网上开设UC课堂,以每人1万元人民币招收学员进行授课,并为学院提供个股、提示个股买卖点等证券投资咨询服务。200710月后,该公司在广州本部及福建、广东省佛山市顺德区等地设立的代理点发展业务,假借向客户销售“晋境投资系列软件”来向客户提供股票投资咨询服务以牟取利益。经审计,至2009413日,各被告人的非法经营额总计达数千万。

受被告人之一马某成家属委托,王冶律师担任被告人马某成辩护律师,为其出庭辩护。检察机关认为,被告人违反国家规定,未经国家有关主管部门批准,结伙非法经营证券业务,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已共同触犯刑法第二百二十五条之规定,构成非法经营罪,特提起公诉。我作为辩护律师接触到案件后,发现在侦查机关附卷的起诉意见书中,将被告人所属的公司本来是列为被告之一的,即公司构成单位犯罪,但在后来检察机关取消了这一排列,而是一律以自然人犯罪论处。这一问题在随后的法庭审理中被控辩双方激烈争夺,几位被告人的辩护律师均提出应以单位犯罪来论处,自己的当事人仅仅作为直接责任人员地位来论处,因为公司是确实合法注册成立的,他们的行为属于履行职务行为;但我避开这一点,从另外两个方面进行辩护:一、经营数额的认定,即如何认定几个被告人存在这么高的非法经营额,这一指证的过程是如何展开的,整个证据链的审查;二、非法提供证券咨询服务具体指向,我的当事人作为员工,存在的主观恶性到底多大?

   综合考虑本案后,我决定为我的当事人进行罪轻辩护,发言经过整理简述如下:首先,辩护人公诉机关指控马某城构成非法经营罪的事实没有查清。马某城本身是一个普通的工作人员,其通过求职进入该晋境公司、石惊天公司,本身并没有经营任何非法证券咨询业务,其的工作是在上级的指导下进行的,所以,马某城做为一个非直接责任的自然人却对公司的非法经营活动承担责任,是不公平的,并且,马某城不是石惊天公司的实际股东,起诉书没有写清楚。辩护人通过阅卷及会见,已经了解到,马某城确实只是晋境公司的普通员工,也是石惊天公司的普通员工,其并不是石惊天公司的实际股东,马某城没有实际出资石惊天公司,没有享受任何分红,其只是挂名股东而已,在马某城2009420日的讯问笔录第5页就石惊天公司的相关情况交待到:曹裔让我和霍育法做股东,我占30%,霍育法占70%,霍育法是法定代表人,但我并没有实际出资,所有注册的手续都是何曼华办理的,何曼华注册的名称就是石惊天公司。辩护人认为,以上笔录证实,马某城所涉案件事实非常简单,其并没有实际参与经营及左右石惊天公司,其只是被曹裔利用担任挂名股东,马某城担任股票分析师的时间也非常短,不到两个月的时间,社会危害性非常小,对马某城的行为,是不是一定以犯罪来论处,辩护人请求法庭慎重考量。

其次,公诉机关指控马某城构成非法经营罪的证据是存在一定问题的。起诉书认定马某城非法经营额1004169.16元是不成立的,辩护人认为,第一、马某城到公司工作的时间不到两个月,20092月马某城到晋境公司工作,415日就被刑事拘留,不到两个月得时间,如何能做到如此高的经营额;第二、马某城2009420日的讯问笔录第7页谈到:曹裔让我在工行、建行、农行、招行、中行和邮政储蓄,以我的名字开了六个账户,只办了卡,没有存折,现在六张卡都在何曼华处。辩护人认为,正是以马某城名字办的这几张银行卡,成为了晋境公司和石惊天公司对外提供非法咨询业务、收取咨询款项的工具,办案部门正是以这几张银行卡的入账记录,指控马某城1004169.16元的非法经营额,但马某城是完全被蒙在鼓里做出以上行为的,办案部门问该六个账户用来作什么?马某城回答到:我真不知道,当时曹裔只是说要注册一个公司让我作股东。这已经完全说明,马某城完全是出于对曹裔个人的崇拜和盲目信任才落到如此地步境公司、石惊天公司,甚至晋鼎公司提供非法证券咨询得来款项都有部分进入马某城名字开具的账户,但不能反映为这些款项就是马某城的非法经营额,如本案第五被告人郑冰(晋鼎公司业务总监)在2009421日的讯问笔录第4页就交待:问晋鼎公司销售软件后,如何收取客户相关费用?答:将购买软件的款项打入一个姓马(具体姓名不清楚)的个人账户。这也已经印证了,曹裔用马某城名字开具的银行账户,很有可能已经充分使用在了曹裔所操控的各家公司的日常经营中,所以,认定马某城如此高的非法经营额是不公平的,也是不成立的。本辩护人认为这些利用马某城名字开立的账户收入的款项不应计入马某城涉案价值。另外,辩护人认为,构成非法经营罪在客观上必须实施了非法经营行为。而马某城在客观上并未实施非法经营行为。根据本案表明,马某城在晋境公司、石惊天公司任职的数月内,根本没有直接开发客户,更谈不上有提供非法咨询的行为。其教给业务员如何使用、讲解软件,偶尔提供证券咨询业务并不是刑法意义上的经营行为,辩护人认为,只有销售才能达到经营目的,经营的核心是谋取利润,而谋取利润的标志性环节是交易。本案中,检察机关并未就马某城涉案事实是否进行了交易进行指控和举证,即马某城有无和客户直接交易收取咨询费用的行为存在,所以辩护人认为,该案还谈不上明确指向马某城参与经营的事实存在,因为经营事实的形成,最显着的标志是进入市场,无论是非法经营还是合法经营,进入市场才能成就经营,才能称之为经营,而马某城做为一个普通职员,没有直接进行销售,没有直接面对客户进行证券咨询业务的推销及收取费用,非法经营罪构成的一个客观要件是扰乱正常的市场经营秩序,不进入市场的非经营行为,不可能扰乱市场秩序,所以,辩护人认为没有扰乱市场秩序也就不能认定被告人马某城构成非法经营罪的共犯。 

最后,从犯罪构成的角度出发,非法经营罪的主观方面应以非法盈利为目的,客观方面实施了非法经营的行为。本案已经明确了这样一个事实:被告人马某城是应曹裔之邀到晋境公司担任分析师曹裔利用马某城的信任用马某城的名字办理多张银行卡进行非法经营,被告人马某城未实施任何帮助行为,尽管马某城有在新浪UC课堂授课的行为,但是这种帮助行为也应和构成犯罪的帮助行为区分开来,不管是主要的,还是次要的,在本案中,被告人马某城以普通打工者的身份担任分析师不到两个月,所起的作用明显非常次要。鉴此,被告人马某城在主观上既无盈利之目的,没有分得任何非法经营的利润,在客观上也未实施犯罪行为所以辩护人认为,被告人马某城的行为不具备非法经营罪的犯罪构成。

辩护人发言完毕后,法院宣布休庭,数月后,该案宣判,我的当事人成立非法经营罪,判处有期徒刑两年,但已是几个被告人中判得最轻的,案件办理已经结束,但其中的法律问题却值得律师久久思考。原来的刑法中是没有非法经营罪的,刑法第225条所规定的非法经营罪是原来1979年刑法中的投机倒把罪,新刑法为了贯彻罪刑法定原则,将投机倒把罪进行了分解。目前,关于非法经营罪的规定仍不是很完善,最高人民法院于1998828日通过《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将非法买卖外汇、居间骗购外汇和居间介绍骗购外汇的行为确定为非法经营罪的客观行为之一,但由于现行立法并没有关于非法经营罪数额的规定,其中对于数额的解释对于认定非法经营罪仍然具有规范意义。同时,最高人民法院于19981211日通过《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2000428日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》分别将部分非法出版物的案件和部分扰乱电信市场管理秩序的行为均按照刑法第225条非法经营罪处理。这些解释对于各类非法经营行为构成犯罪的数额标准上大多采取非法经营数额和违法所得数额并列的模式,并且这两种模式都没有区分单位犯罪和自然人犯罪。那么,这两种模式哪一种更科学?

先看本案,本案认定非法证券咨询构成犯罪的依据主要来自于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》第三条之规定:关于非法经营证券业务的责任追究。任何单位和个人经营证券业务,必须经证监会批准。未经批准的,属于非法经营证券业务,应予以取缔;涉嫌犯罪的,依照《刑法》第二百二十五条之规定,以非法经营罪追究刑事责任。但是这里并没有谈到数额的问题,也没有区别相关单位犯罪和个人犯罪的问题,那么,非法经营罪应该同时采取两种模式还是仅仅采取非法经营数额标准?另外无经营许可进行相关业务即构成非法经营,还是需达到一定金额,或者非法经营额只是量刑考量因素?在非法经营罪构成要件的数额标准上有没有必要区分单位犯罪和自然人犯罪?这都是我们在办理类似非法经营罪辩护时急需探讨解决的问题,只有牢牢把握非法经营的数额问题,才能在辩护时游刃有余,提供更有利于当事人的法律及辩护意见。

非法经营罪的三个问题:社会危害性问题、单位犯罪问题及数额认定问题(从法益保护的角度来分析)。非法经营罪作为一种贪利型的经济犯罪,行为人都是为了取得某种经济利益而犯罪,而这种获利的犯罪行为必然要通过侵权来实现,即侵犯他人的利益来实现。当然现实中也会出现行为人事实上没有获得多少利益,而被害人的利益却受到侵犯,所以,我们关注的视角应更侧重于何处便成为一个首要的疑问,即刑法规定非法经营罪是保护既得的法益还是禁止人们获得普通利益?犯罪的本质是行为人获得非法利益还是侵犯法益?人民法院定罪量刑时是注重犯罪行为所侵害的受害人的利益(法益)还是注重行为人所获得的利益?所以,在涉及类似非法经营证券案件(包括其他非法经营案)的辩护中,辩护律师的切入点并不是立刻分析自己当事人在案件中所处的地位,不需要立即开始单位犯罪的辩护,因为这会使辩方立即陷入被动,事实证明,只要辩方一旦提出类似单位犯罪非自然人犯罪的观点,控方总是立即提出有关司法解释,并立即进行宣读所以,我认为,在辩护的第一阶段,起码是庭审阶段,不要急于提出此类常见观点,控方已经在等着给予痛击,从法益侵犯的角度来看,建议可从非法经营的行为人是否确实侵犯到了有关利益的角度来组织发言。如非法经营数额是多少,主管恶性多大,是否积极主动的去“非法经营”,也就是说需要重视行为人是否有自私自利的表现,需要重视行为人是否获得了利益,甚至重视行为在主观上有无欺诈的故意。

在非法经营罪辩护的庭审中,一些辩护人还会提出自己的当事人没有获利多少,如此的辩护观点也是难以得到审判员的认同的,新刑法在判断某一种行为是否构成犯罪的标准上,侧重于行为对利益的侵害或者威胁。所以,关于非法经营罪辩护方向上、在非法经营数额的确定上,我们都应采用侵害利益说的立场,因为刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,所以对行为人在主观上对利益的追求,客观上对利益的获取,就不是很重要的问题,即定罪量刑从根本上考虑的是行为对法益侵害的种类与侵害程度,而不应该是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。按照这种标准去确定构成非法经营罪的数额模式,就会得出我国刑法应该废除违法所得数额和非法经营数额两种标准并列的模式,而只采用其中的非法经营数额的标准。因为衡量非法经营行为的社会危害性或者说法益的侵害性主要是根据非法经营的数额,同一经营数额表现了同样的社会危害性,而不会可能因为行为人的违法所得数额不同而表明行为社会危害性不同,这样我们就能在定罪或者量刑上坚持相同的标准,从而更大限度的保持或接近审判员对案件的考量。

如果同时采用两种标准,在违法所得数额和非法经营数额不一致或者差距较大的情况下,可能会出现如果按照其中的一个标准来认定会构成犯罪,而按照另外一个标准来认定则不构成犯罪的尴尬局面,这也是辩护律师需要特别注意的地方,如最高人民法院于1998828日通过《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于非法买卖外汇构成非法经营罪的数额上,既规定非法买卖外汇的数额达到20万美元以上,又规定非法所得的数额达到5万元人民币以上,行为人在非法买卖外汇中如果按照非法经营的数额标准可能构成犯罪,但如果按照违法所得数额则可能不构成犯罪,或者相反。在司法实践中,如果两个行为人非法买卖外汇的数额相同的情况下,由于其中一个善于经营而使得违法所得数额达到成立犯罪的标准,从而被认定为犯罪,另一个由于不善于经营而使自己的违法所得数额达不到成立犯罪的标准,从而不被认定为罪犯,这是很不公平的,也是不可思议的,何况违法所得数额本来就是一个很难认定的情节,司法机关可能会因为认定的困难而纵容行为人,而如果采用非法经营数额的单一标准,可以为司法机关在认定犯罪的取证上提供很多便利,有利于节约诉讼成本和司法资源,同样,辩护人的工作重点也得以清晰。

所以,在办理非法经营罪案的辩护中,需要特别关注检方依据何种方式计算及提出具体非法经营额,该笔数额是如何得来的,是推断还是具体的审计,必要时可以向控方提出计算方式,从非法经营的数额去寻找突破口,可以得到审判员的共鸣,这是客观主义立场在刑事辩护中贯彻的结果。

单位非法经营罪和自然人非法经营罪在成立犯罪的标准上,是否应该采用统一的数额标准,刑事立法和司法解释对此并没有作出区别,那么,二者就是应该适用同一个标准了。这不仅是非法经营罪本身的问题,也是所有的单位犯罪和自然人犯罪在数额要求上是否应该统一的问题,所以,对于这个问题的探讨就具有普遍的意义,涉及到对单位犯罪和自然人犯罪一些基础问题的判断。刑法学界对此存在两种截然不同的观点。一种持肯定说。他们认为,单位与个人一样,具有独立的意志与行为,因此,它们和自然人一样是刑事法律关系中平等的法律主体,在定罪和处罚上不应有什么不同。另一种持否定说。他们认为,我国刑法对法人犯罪采用“双罚制”,因而对同一犯罪而言,对单位犯罪所处的刑罚一般是重于自然人犯罪,根据罪刑相适应原则,单位犯罪的可罚性标准理应高于自然人犯罪。其次,单位的行为能量通常比自然人大,它们一旦违法,其危害性很容易达到自然人犯罪可罚性的标准,如果此标准适用于单位,那么就会消弱经济行政制裁的作用,其社会效果也不好。我认为,单位与自然人在成立犯罪的数额标准上应当一致。具体理由如下:第一,认为如果法人与自然人犯罪的起刑点相同,那么就会事实上加重法人的刑事责任,这种观点不成立。从立法的层面上看,我国刑法对法人犯罪中的自然人处罚模式共有三种:其一,适用比自然人犯罪较轻的法定刑,如刑法第153条走私普通货物、物品罪;其二,适用与自然人犯罪相同的主刑,但不适用财产刑,如刑法第198条保险诈骗罪;其三,适用与自然人犯罪相同的法定刑,如刑法第140条生产、销售伪劣产品罪。可见,法人与自然人采用相同的起刑点在立法上并不会必然导致加重法人的刑事责任。即使在第三种立法模式下,通过司法层面的操作,也不会加重法人犯罪的刑事责任。因为,司法工作者会考虑到法人犯罪中的直接负责的主管人员人和其他直接责任人员不是为了个人的一己私利,而是为了法人的利益,其主观恶性相对较小,而事实上给予比单纯的自然人犯罪更轻的处罚。最后,在第三种立法模式下,即使司法工作人员没给法人犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员较轻的处罚,也不能就此证明加重了法人犯罪的刑事责任。因为,在这种情况下,法人犯罪与单纯的自然人犯罪相比,不同之处在于对法人犯罪所判处的罚金要比单纯自然人犯罪所判处的罚金多。但刑法理论认为,在判处罚金刑时不但要考虑犯罪的情节,而且要考虑犯罪人的经济实力。毫无疑问,法人的经济实力远远强于自然人,所以对法人犯罪判处更高的罚金,才能达到刑罚的目的,才能实现罪责刑相一致原则。

第二、不应过分地强调单位犯罪与自然人犯罪的不同之处。我们认为单位与自然人犯罪确实存在诸多的不同之处,也承认对于不同的犯罪主体,刑法可以规定给予不同的处罚,如累犯和未成年人犯罪。这是刑法面前人人平等所要求的仅仅是形式平等的表现,而且这种基于主体身份的不同而给予不同处罚已经得到刑法理论有力的支持,也在社会的普遍正义感中找到了归宿,人们并不会因为对他们的处罚不同而表现出某种不满的情绪。但是,对于自然人犯罪和法人犯罪,我们不能仅仅因为法人潜在的犯罪能力比较大,就提高法人成立犯罪的起刑点。否则,就无异于宣称身体强壮的人侵害他人的身体的应当比身体瘦弱的人侵害他人的身体的起刑点要高,这显然是不合理的。

第四,从存在论的角度来看,法人与自然人虽然存在不同之处,但是从价值论的角度来看,在法律的视野下法人与自然人却是完全相同的。法人之所以可以承担刑事责任,是因为法人也有自己独立的意思表示能力和意思决定能力。而这是与自然人是完全相同的,也是法人与自然人一起成为刑法中的犯罪主体的原因所在。这就如同男人和女人是有不同,但是在法律规范的面前却被抽象为性质相同的“人”。

刑法是保护社会利益的法律,犯罪的本质是侵害或者威胁法益,因此从结果无价值的立场来看,无论是法人还是自然人从事某种违法犯罪行为,如果其造成相同的危害后果,那么其对社会的危害是完全相同的,并不会因为是法人的行为,其社会危害性就小。因此,从客观的方面考察,法人与自然人犯罪的起刑点应当完全相同。从主观方面考察,法人与自然人在犯同一种罪的时候,法人的主观恶性并不比自然人小。因为,法人犯罪一般是行政犯而不是自然犯;一般是故意犯而以过失犯罪为例外。自然人可能存在不知法的情形,而法人是依法成立的社会组织,在法人成立的时候就附随地产生了依法经营的义务,这种义务是明确的。而法人非但不积极遵守法律规范,还故意地违犯该义务,公然破坏法秩序,因此其主观恶性的总量并不比自然人要小。

因为,法人与自然人在法律的视野里是完全相同的,因此根据适用刑法人人平等的原则,在他们成立犯罪的数额标准上应当完全一致。适用刑法人人平等,不仅是自然人与自然人之间适用刑法应当平等,也不仅是法人与法人之间适用刑法应当平等,而且是自然人与法人之间适用刑法应当平等。从刑罚的目的来看,应当采用肯定说。刑罚的目的在于预防犯罪,刑罚的运用应当与刑罚的目的一致。而大幅度地提高法人犯罪的起刑点,对法人与自然人区别对待不利于实现刑罚预防犯罪的目的。首先,不利于对法人进行一般预防,因为提高法人犯罪的起刑点,客观上鼓励法人进行违法犯罪活动。其次,不利于对自然人进行特别预防,因为刑罚之所以可以预防犯罪很大程度上是因为刑罚本身的公正性。而自然人与法人对社会造成同样的危害,自然人须承担刑事责任,法人却可能不构成犯罪,这样巨大的落差不利于对犯罪的自然人进行改造。从共同犯罪的角度来看,同样应当采用肯定说。根据我国刑法的通说,自然人可以与法人进行共同犯罪。如果法人与自然人犯罪的起刑点不同,则会带来定罪于量刑上的困难。例如,自然人与法人共同犯罪的数额已经达到自然人犯罪的起刑点,却未达到法人犯罪的起刑点,对于法人是否定罪,对于自然人是否定罪,都是棘手的问题。

总之,在这个问题上,我认为应该一致,根据客观主义的立法模式,在衡量一种纯粹非法经营行为的社会危害性大小时应该根据其所非法经营的数额的大小,不管是单位犯罪还是自然人个人犯罪,只要非法经营的数额一样就表明其对社会的破坏程度是一样的,这不但可以从刑法关于对生产、销售伪劣产品罪以及其他有关数额犯罪的立法模式中看出,也可以从历年来的有关司法解释(据初步统计,大部分经济犯罪中,对单位犯罪和自然人犯罪在数额要求上不作区分的罪名超过作区分的罪名)看出,在这里,刑法和有关司法解释不分自然人犯罪和单位犯罪,而是采用统一的数额模式。这不仅是法律面前人人平等的表现,而且符合刑罚的目的,也是客观主义在新刑法贯彻到底的结果。因此,《解释》中的数额标准不仅适用于单位犯罪,同样适用于自然人犯罪。

关于非法经营罪的几点题外思考。

上面谈到的是辩护律师在参与非法经营案庭审中的几个问题,即尽量避免将口舌浪费在单位犯罪与个人犯罪之争中去,作为长期从事刑事辩护的刑事律师,应当尽量在庭审过程中将精力放在如何确定非法经营的数额认定上,但这并不是复杂的法庭辩论的全部,有些问题还需辩护人注意,如非法经营罪的核心概念(或立法用词)等,如刑法条文规定非法经营罪需是严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,这是对本罪特征的描述性语句,这一语句最大的特点是具有高度的抽象性。从表面上看,严重扰乱市场秩序是对行为属性的描述,但这一描述本身是高度抽象的,可以用在刑法分则第三章所有的其他犯罪行为上,它本身并不能指明客观行为是什么。因此,它不具有区分此行为与彼行为的功能。非法一词是对行为性质的法律评价,其本身对于行为特征的具体化、明确化并无意义。这样看来,经营行为应当说是本罪行为特征的关键性描述词语。所谓 经营,是指筹划并管理。具体到市场经济中,可指在市场活动中的以营利为目的筹划与管理行为。从这一意义而言,任何具体的市场活动都可以纳入经营行为的范围,这一词语可以说也是对市场主体行为特征的高度抽象。纵观刑法分则其余简单罪状的描述语句,像《刑法》第二百二十五条第三项这样高度抽象的描述性语绝无仅有的。从立法技术上看,使用简单罪状一般是因为立法者认为这些犯罪的行为特征本身易于被人理解和把握,无需在法律上作具体的描述,如故意杀人罪、诈骗罪。然而,从上述分析可以看出,这一刑法条文所规定的犯罪行为特征不仅自身不易为人理解和把握,而且还因其高度抽象性而使该条文丧失了明确性。特殊的空白罪状描述方式决定了该条文内容具有最大的概括性。立法技术上使用空白罪状其意图是通过指明需要参照的法律、法规来使某一具体犯罪的构成特征明确化。在《刑法》第二百二十五条中,违反国家规定是典型的空白罪状描述方式,它能否承担起使该条第三项所规定的行为特征得以明确化和具体化的重任呢?回答是否定的。 根据《刑法》第九十六条的解释,《刑法》中所称的违反国家规定,是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的 决定和命令。也就是说,国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的所有涉及市场管理 的规范性文件都可包括在内,其内涵的概括性不可谓不高。由于市场活动纷繁复杂,规 范性文件层出不穷,这种罪状表述方式使得社会公众无法通过这一空白罪状确知刑法到 底意图禁止何种类型的市场行为。

《刑法》第二百二十五条第三项采取了特殊的罪状描述模式,即高度抽象的简单罪 状描述方式与最大概括性的空白罪状描述方式相结合的模式。一般情况下,我国《刑法 》中涉及空白罪状描述方式的条文主要有三种类型:一种是明确指明需要参照的具体法律、法规,同时简单地描述具体犯罪的客观方面特征,如《刑法》第三百四十四条规定违反森林法的规定,非法采伐、毁坏珍贵树木的;一种是不仅明确指明需要参照的 具体法律、法规,同时又用叙明式描述方式具体描述犯罪客观方面特征,如《刑法》第 三百四十条规定违反保护水产资源法的规定,在禁渔期、或者使用禁用的工具、方法 捕捞水产品,情节严重的;还有一种是虽然采取违反国家规定这一高度概括的空 白性描述方式,但同时又用叙明式描述方式具体展现犯罪客观方面特征,如《刑法》第 一百九十条规定国有公司、企业或其他国有单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境 外;或者将境内外汇非法转移到境外,情节严重的。将以上三种形式与《刑法》第二 百二十五条第三项相对比,我们可以发现,该条的罪状描述模式的确是独具特色。特别需要指出的是,像《刑法》第二百二十五条第三项这种罪刑条文即使在外国刑 法有关经济犯罪的条款中也是极其罕见的。无论是英美法系还是大陆法系国家,其经济立法和行政法规都大量存在根据需要规定罪与刑的条款的情形,这些罪刑条款附着于 有关经济法律中,有利于对经济犯罪构成的具体理解,故不存在犯罪构成不明确的问题。在现行的德、日、韩、瑞士、俄罗斯等国的刑法典中,也找不到与我国刑法典中这一条文类似的规定。例如在德国,虽然在犯罪构成方面使用空白刑法是其经济刑法的一个典型特征,但是,为了符合德国宪法所要求的法律明确性的规定,德国立法 机关采取了多种技术来保证空白刑法的明确性,包括直接引述具体的法律条款或者是把 经济法中的一部分禁止性行为改写后,将其规定在惩罚性条款中,同时还引述具体需要参照的法律条款。在外国刑法中,与我国《刑法》第二百二十五条最 相接近的可能要数《俄罗斯联邦刑法典》(1996年颁布)第一百七十一条的规定。该条文 罪名也称为非法经营罪,具体规定为:未经注册或在必须获得专门许可证(执照)时没 有这种许可证,或违反许可证颁发的条件而从事经营活动,如果这种行为对公民、组织 或国家造成巨大损失,或同时获得巨额收入的,处……” 两相对照可以发现 ,俄罗斯刑法的这条规定与我国《刑法》第二百二十五条第一项十分相似,但恰恰却没有第三项的规定。
    非法经营罪辩护中还有三个值得注意的司法解释
    由于采取高度抽象化的语句来描述犯罪特征(即所谓严重扰乱市场秩序的非法经营行为”),社会公众无法通过这一描述把握该罪基本的行为特征。因此,到底什么行为是非法经营行为,只能取决于其是否违反国家规定。但是,根据《刑法》第九十六条 的规定,违反国家规定在内涵上又具有最大的概括性,它可以包括现存的和将来可 能制定的涉及经济活动的所有法律、法规以及国务院制定的行政措施、命令、决定。由 于非法经营行为一词具有高度的抽象性,因此,对于确定需要参照的法律、法规、 命令、决定的具体范围,也就不具有实质的限制性意义。这样,从理论上看,市场活 动中任何违反经济法律、法规、国务院行政措施、命令、决定的行为都可能被合法地认 定为非法经营罪。显而易见,《刑法》第二百二十五条第三项的存在使非法经营罪的内 涵超越了第一、二项的具体规定而具有了几乎无限的扩张性。对于市场经济活动中各种违反国家规定的行为,即使刑法其他条款没有对它们做出明确规定,司法机关也可 以引用该罪将其一网打尽,这一结果已在1998年以来的三个重要的司法解释中凸现出来 。
    1.解释A:《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(法释[1998]20)。这一解释第四条规定,骗购外汇、居间介绍骗购外汇达到该解释 规定的一定数额,按刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。
    根据我国《外汇管理条例》的规定,骗购外汇行为是套汇行为的一种表现,它既不同 于一般的诈骗活动,也不属于买卖专营物品的行为。从我国刑事立法的历史来看,套汇 行为最早被认为是走私罪的一种形式。在19881月全国人大通过的《关于惩治走私罪 的补充决定》中,它又与逃汇罪一起被规定为一个独立的罪名,称为逃汇、套汇罪[8]( 276—277)。但是,1997年刑法典只在第一百九十条保留了有关逃汇行为的规定。两 相对照,这意味着套汇行为(包括骗汇行为)在新刑法中已不再被规定为犯罪行为。至于 民间行为,历来只有介绍贿赂活动被刑法规定为犯罪,该解释将居间介绍骗购外汇行为 认定为犯罪明显是一个全新的规定。19981229日,全国人大常委会颁布了《关于惩 治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》),在该《决定》中 ,立法机关单独新设立骗汇罪,也未将居间行为认定为犯罪,这反映出立法机关与司法 机关在对待这两个行为上的不同立场。
    2.解释B:《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998 ]30)。该解释第十一条规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条 至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的 ,依照《刑法》第二百二十五条第三项的规定,以非法经营罪定罪处罚。所谓情节严重 ,根据该解释第十二、十三条的规定,主要是以经营数额、违法所得额或经营出版物的 数量来认定。
    我国现行刑法对于非法出版物问题并没有设立单一的独立罪名,而是根据非法出版物 的不同性质分别以不同的罪处理,即该解释第一条至第十条规定的内容,包括危害国家 安全罪,侵犯着作权罪,侮辱罪,诽谤罪,出版歧视、侮辱少数民族作品罪,制造、贩 卖、传播淫秽物品犯罪等。显然,该解释第十一条所规定的内容在现行刑法中并不存在 明确的规定。
    3.解释C:《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法 释[2000]12)。该解释第一条规定,违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设 备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电 信市场管理秩序,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条第三项的规定,以非法经 营罪定罪处罚。根据2000925日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》的规定 ,国家虽然对电信业务经营实行许可证制度,但其并不属于二百二十五条第一项规定的 专营、专卖物品,后者是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专 卖物品,如食盐、烟草等[9](317)。从规定本身来看,上述解释所涉及的行为是否构 成犯罪现行刑法也未有明确规定。更值得注意的是,对上述解释所规定的行为,《电信 条例》只在第七十条设立了行政处罚措施,而对盗号、伪造电话卡、以虚假身份证入网 等行为则在第六十八条既设立了行政处罚措施又明确规定扰乱电信市场秩序,构成犯 罪的,依法追究刑事责任。可见,作为电信行业管理者的最高行政机关对这两类行为 的性质是有所区分的。
     这三个司法解释的相关条文的共同之处在于:第一,其所规定的行为在该解释出台之 前现行刑法并没有对此做出过具体规定,从法理的角度说,并不视为犯罪行为,最高法 院的司法解释实质上有扩张解释之嫌;第二,在形式上,三条司法解释并没有创设新的 罪名,而只是将法律没有明文规定的行为解释为现行刑法中某一罪名的表现形式,从这 一点来讲,三个解释在形式上又是合法的;第三,更值得注意的是,虽然上述解释条文 中所涉及到的行为类型在客观特征上相去甚远,但它们在认定罪名和引用刑法分则条文 上却完全相同,都同样适用《刑法》第二百二十五条第三项。从以上三个共同点可以看 出,《刑法》第二百二十五条第三项对这三条解释的产生及其合法性起着关键作用。
     非法经营罪的价值取向及其根源
    从本文第一部分分析可知,《刑法》第二百二十五条第三项的存在使非法经营罪的内 涵超越了第一、二项的具体规定而几乎具有了无限的扩张性。对于市场经济活动中各种 违反国家规定的行为,即使刑法其他条款没有对它们做出明确规定,司法机关也可 以引用该条文将其一网打尽。由此,我们就可以理解在最高法院上述三个司法解释中, 为什么几种互不相干、客观特征相去甚远且刑法本身并无明文规定的具体行为类型能够 被合法地解释为刑法中既有的非法经营罪。在笔者看来,设立这种具有扩张性价值取向 的罪名并非立法者立法技术上的疏忽,而是有意而为之,其背后存在着深刻的现实与理论背景。成文法律自身的缺陷使得这种扩张性罪刑条款的存在具有了某种法哲学意义上的合理性
    从本质上讲,由于立法者认识能力的非至上性,成文法是存在局限性的。正如哈罗德 ·伯曼在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出,人类的深谋远虑程度和文字理 论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。立法的局限性体现在,法律试图以简单化的公理来表达复杂的客观现象。就刑法而言,成文刑法典 使罪刑法定化,将罪刑限定在法律所规定的范围之内,使刑法成为一个相对封闭的规则 体系。但刑法典又不可能将社会上的一切危害行为包罗无遗,现代社会变化之疾之大使 刑法即使经常修改也赶不上它的变化速度。因此,如何克服成文刑法之局限性就成为摆 在立法者面前的一个重要问题。从立法设计上看,主要有规定类推制度和设立概然性条 款两种途径。在罪刑法定已成为中国刑法基本原则的今天,面对日益扩大的经济领域的 经济活动以及经济转型时期大量的失范行为,设立具有高度涵盖性与最大包容量的概然 性条款也就成为立法者的必然选择。

中国当前经济活动的现实状况是这种扩张性罪刑条款得以存在的客观背景中国目前的经济活动正处于由计划向市场转型的时期,经济领域的不断扩大与经济活 动类型的日新月异在给中国经济带来空前活力的同时也带来经济活动中失范行为的激增 并直接导致市场秩序的不稳定甚至混乱,而统一合理的市场规则的缺乏更是加剧了失范 行为的出现。因此,建立与维护一个正常的市场秩序成为当前经济生活的主题。但另一 方面,由于中国的市场化进程是采取由政府主导的自上而下的方式进行,以经济法律、法规为表现形式的大量的市场规则是由市场外部(即国家)供给而非由市场内部自发形成 ,这使得它们难以在短期内获得市场主体的内在认同,而这些法律、法规因其较弱的强 制力也无法有效地从外部整合市场主体的行为。在这种情况下,出于维护市场活动正常 秩序和强化市场规则在经济生活中的地位的目的,要求拥有最大强制力的刑法对经济活 动进行规范的呼声也就日益高涨。面对不断涌现的新类型的失范行为,刑法关于非法经 营罪的规定恰恰是对这一现实要求的最好的回应,它通过设立高度抽象与概括的刑法规 范形成一个以不变应万变的罪名,使刑法在取消类推后得以从容应对纷繁复杂的失范行 为而不失其稳定性,为维护市场秩序和强化市场规则在经济活动中的地位提供了一个几 乎是一劳永逸的罪刑条款。从本质上看,这一条款为国家刑罚权随时随地介入经济 领域打开了一个合法的通道。随着社会主义市场经济的迅猛发展,市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态,名目繁多的企业名称,类别众多的经营种类,涉及生产领域、流通领域等诸多方面,市场经济可谓呈现一派繁荣景象。为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理,国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障,针对性地规范市场行为,但是,政策法律的滞后这一国际性、历史性因素,始终是一个“顽疾”,扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势,严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展,侵害了市场经营者和消费者的合法权益。因此,如何有效地打击非法经营犯罪,进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序,保证公平竞争,保护合法经营者和消费者的权益,始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。准确把握现有的法律、事实证据,是认定非法经营罪的关键所在。


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