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王冶律师参与全国最大假烟案辩护工作的辨析与思考

2017-04-18

00九年,全国最大货值的假烟出口案在东莞市中级人民法院一审,该案涉及被告人十四名,涉案金额一亿五千余万元人民币,四个月后宣判,主犯丁某、黄某霖等分别被判处十五年至六年有期徒刑不等,我在一个星期六的早上,见到了第六被告人卢某君的家属,陈某政已经被判处六年有期徒刑,目前正处于上诉过程中,家属告诉我,陈某政和主犯只见过数面,其接受雇佣负责受托报关,其并不知道报关的货柜中装运的是假烟,目前案发而被处于重刑,所以觉得很冤,希望另找律师,代理二审。我接受家属委托后,到东莞看守所会见了卢某政,为其办理了上诉手续,在查阅了全部案卷后,我坚定了这样一个想法,我的当事人无罪!在等待案卷移交广东省高级人民法院的过程中,我继续完善我的辩护意见,基本思路如下:

第一、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。卢某政没有参与走私、出口、销售假烟的行为,司法机关是依据的前述司法解释来界定其是销售伪劣商品的共犯,所以,作为二审辩护人,我在二审提出的法律意见主要阐述这么一个很明确的观点:被告人卢某君不构成销售伪劣产品罪,其没有销售伪劣产品罪的故意,也没有利用自身专业知识为假烟的出口提供便利条件等行为,不是销售伪劣产品罪的共犯。从本质上说,卢某君是出口方委托的手续代办人,是一个出口中介代理的角色,卢某君虽在本案中存在为主犯黄从霖、丁兵等的假烟进行报关的行为,但是并没有直接证据证明卢某君清楚报关的货物是假烟,并且根据最高法、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条,知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。在本案中,卢某君不知道,也不应当知道涉案的货物为假烟,卢某君也没有为涉案的假烟提供贷款、资金或生产、经营场所、运输、仓储等便利条件,一审法院将代办报关的卢某君列为销售伪劣产品罪的共犯是错误的。

二、卢某君并不知道黄从霖、丁兵委托报关的货物是假烟。丁兵在2008711日的讯问笔录中,“当问到与卢某君等业务联系的时候,如何谈到假烟的,丁兵回答:他们那二人都知道货是假烟来的。”而在庭审中,当一审辩护律师向丁兵发问时,丁兵已经明确否认在出口的时候有告诉卢某君出口的货物是假烟,(见一审庭审笔录)。辩护人认为:首先,卢某君没有去查看过货物,每次拖车去东莞装柜都是拖车公司安排司机去装货,装货完后拖车司机会在货主的见证下当场锁封条,将货柜拉回江门市外海码头等待报关,这之后除了海关等执法机关之外任何人无权打开柜门查看货物。因为有报关行代为向海关申报报关,海关是负责检查并最后放行的国家机构,通常货柜若被海关抽查出里面货物有问题,没收了或者罚款了而造成的损失最终还是要由货主或委托人来承担,因此卢某君卢一般都不会去看装货的,他也没有这个义务和责任,那么卢某君对于货物其实是假烟不知情也是合理的,同时卢某君并不在东莞居住和出入,地区差距也不允许他每次都去验货,而货柜装好当场锁封条,他也无法看到,所以,卢某君只是去向有进出口权的单位购买出口收汇核销单和出口发票,按客户报来的货物名称、收货人资料和货柜号做装箱单和出口合同,填写报关单,再将这些报关的资料提供给报关行,以上述出口收汇核销单所属公司的名义和报关行签订报关委托书后,其它的需以电子数据填报等等要向海关申报的手续则必须由报关行去完成,如放行了或者被查货了,报关行会通知他的。卢某君没报关员证是没有资格去向海关申报的,故还要另行委托报关行,所以说从这个过程来看,卢某君不知情是完全可能的。

三、关于卢某君收费的问题。本刑事律师认为:卢某君的收费和出口退税的收费有不同,卢某君是做出口中介代理角色的,其出口的货物多是那些不用退税,也没有进出口权和没有任何出口单证资料在手的客户委托他的,他要去购买单证。根据海关法规定,凡进出口货物必须通过中国海关,并且进出口货物申报人要具备合法经营主体,有进出口经营权,在相关海关注册登记的经营单位才符合条件,一般个人或企业没有资格申报,所以出现了大量的报关行和代理中介,那些要出口货物的个人因不熟悉外贸业务和没有单证资料,故绝大部分是委托像卢某君这样的中介人去代理操作,因为不是机构规定的收费,也没有行业收费标准,所以收费是像市场买卖东西一样,随行就市,价格是双方来方的,也看客户对你的服务的信任和满意度,有的给高点有的给低点,在卢某君记录的现金日记账本里都有记录(已被收缴),黄从霖所说的一般收费为1000无与事实不符,没有任何单证的个人或企业要出口都要去委托进出口公司代理,费用有单证费、代理费、报关费、过磅费、码头费、拖车费等等,没有人只收费1000元就能代办好一个柜的通关手续的。黄从霖和丁兵是怎样跟卢某君商谈价钱的,三个人的口供不一致,卢某君说是丁兵主动报给他的,他没有跟商谈,卢某君是一个中介,是中介服务个体,有人出高点的价钱给他代理业务,已不是第一次,他一点都不感到意外,辩护人认为:因为收费较高就推测他是故意犯罪,明显证据不足,违背事实与法律,在本案中,卢某君与主犯之间是收费的合同关系,主犯付费给卢某君报关,而主犯从事假烟的销售或走私是出乎卢某君意料之外的,也是卢某君锁不能控制的,主犯利用卢某君的服务进行犯罪活动也是卢某君的意志所不能控制的。

一审判决书把卢某君和方伟群捆绑在一起同罪论处我觉得是没有道理的,他们虽然都是为丁兵代理报了关,但卢某君的主观故意证据是最为模糊的,方伟群从2005年开始给他们报关,而黄从霖和丁兵的口供都有供述明确告知他是假烟还有谈到对保费,在报关出口时也曾有过被黄埔海关或深圳海关抽查出是假烟的情况,还有在提取提单时刻意使用假名,所以他知情的证据较充足。

而卢某君从一开始到庭审时的供述都说是不知情的,他不知情的理由我认为并且从材料可看出有几点:

①从黄从霖的口供来看,他说2005年初找到了卢的名片,于是打电话给卢问可否帮忙出些无正当手续的货物,卢应当是理解为平时他给别人代理报关的货物那样,客户没有进出口权,因而无法提供报关时必需要的出口外汇核销单和出口发票等资料,只报给出口货物名称,所以其它一切资料均是由像卢这样的中介人去跟齐再委托报关行向海关申报报关,卢以为黄从霖没有正当报关资料是普遍现象一样,即没有报关单证,但不代表有不法货物,他可以通过向有进出口权的公司购买,所以卢答应他可以代报,黄从霖口供说暗示过卢问像有一些烟酒类呢,卢说可以,我认为这时卢应当不明白他的暗示的意思,因为还没有具体操作业务,更加不明白他暗示指的是假烟,卢还叫他不要做违法的事情。至于代报关的费用,黄说是由丁兵具体跟卢说的,(黄回答公诉人说一般的货物他最多给1000元就够了,只有出口假烟他才会给那么多钱他们)。黄说他后来又到了江门见卢一面,大家吃了餐饭就走了,没有商谈出口的事,以后黄再没和卢某君交往过,在庭审的时候黄也是这样说的,庭审时叶乃峰律师问黄从霖当时打电话给卢某君是谈还是问,黄从霖说是问,叶乃峰律师又问黄从霖当时是怎样跟卢某君说明报关费用的,黄从霖说报关费用是丁兵跟卢某君说好再汇报给他的,这就是从口供和庭审上看到黄对卢的指证。②第二个同案犯指证卢某君的是丁兵,他是具体操作人,黄从霖将卢某君的电话号码给了丁兵,2005年初在黄从霖打过电话给卢某君后,过了一段时间丁兵再跟卢某君电话联系,并将联系情况告诉黄,至于报关价钱,丁兵没有说他和卢某君商谈过,口供只是说卢某君和方伟群是知道出口的货物是假烟的。在庭审的时候,每个人都听到,叶乃峰律师问丁兵是怎样跟卢某君商谈报关费用的,丁兵说他没有跟卢报过价钱,是黄从霖跟他说好的。叶乃峰律师又问丁兵在出口的时候是怎样告诉卢某君出口的货物是假烟的,丁兵大声说他从来没有说过,叶律师又问他没有说过为什么在看守所做的口供有一名话他指证说卢某君和方伟群都是知道货物是假烟来的时,丁兵说他是猜测的,叶律师又问他出口货物装箱单是不是他提供给卢某君的,他回答说是,这是口供和在庭审上看到丁兵对卢的指证。③黄从霖2005年初问过卢某君说要委托他帮忙出口没有报关资料的货物,并暗示可能有烟酒类,而实际有业务操作是在2007年的时候开始,中间隔了两年多时间,期间一直没有来往,他们也是从不认识的,更加没有参与到黄从霖他们的共同预谋有计划地销售谋利中去,所以我认为黄从霖的指证是不成立的,卢某君在口供和庭审时都说报关费是丁兵主动报给他的,在这一点上,三个人的口供不一致。④公诉人所称的第三个证人是江门市天翔船务代理有限公司的法人代表谭文亮,卢某君2007年代理出口的货柜(没有被检察院和法院认定的货柜)在他那里订过船舱,他说货柜在国外被查无人提货并产生了滞柜费,他曾向卢某君询问并向他追讨过,但卢某君说没有接过此类电话,谭文亮又向检察院递送了几份文件,有天翔船务代理有限公司向卢某君追讨滞柜费和码头费等费用和滞纳金的通知书,还有一份是深圳某船务公司发给天翔公司的关于追讨被扣柜产生费用的律书函,另还有一份也是类似追讨费用通知的文件,这几份文件都签有卢某君的名字和身份证号码、住址,还签有江门市三宇进出口贸易有限公司的名称,落款时间是200712月份的,叶律师在检察院复印出来问过我这些是否都是卢某君的笔迹 ,我看过后断然否认了,是其它人刻意模仿卢某君笔迹签上去的,叶律师又拿过去看守所问过卢某君本人,他也否认了是他的亲笔字,而且江门市三宇进出口贸易有限公司是20081月份才申办的,因办公室未装修好,20083月份才正式挂牌营业的,但在那些2007年的追款信函里就已经写上了江门市三宇进出口贸易有限公司的名称,时间明显颠倒,所以这些显然是后来补打的一份伪证,而且谭文亮在东莞检察院第二次退查结束后跟我通过电话,告诉我他送了一份材料给检察院,目的是在法院审判卢的时候会附带有民事赔偿给他,说一共计算有3万多美元的滞柜费和滞纳金,他说是东莞公安局经侦支队的一个叫傅警官的人叫他送上去的,他也是为了向上级公司交差。谭文亮和卢某君相识多年,他说曾打过电话给卢某君并向他通知有相关的额外费用,称卢未答复,大家同在江门,而且卢某君是在20087月份被羁押的,卢某君的手机号码10多年来一直未有变换过,从2007年到20087月份这么长时间他为什么不亲自找卢某君签名确认或者传真给卢某君签名确认呢,而要在案件差不多送上法院的时候才冒签卢的名字和笔迹送去检察院呢?有一点常识的人都知道民事赔偿要直接去法院起诉,怎么把材料拿去检察院呢?我在江门市三宇进出口贸易有限公司工作的时候也从未收到过这些传真件和电话通知,江门市三宇进出口贸易有限公司的电话号码和传真号码在网上就可查到的,所以我怀疑这是别有用心的安排,是一种非法的证据,但不知检察院和法院为什么把它们当成了指证卢某君故意犯罪的证据。而且谭文亮称打过电话给卢某君只是他的一面之词,没有第三方证实,谁知道他当时是不是真就此事打过呢,当时开庭前我也很担心检察院会将那些假文件误以为是卢某君确认了的文件而当成证据,辩护律师叶乃峰还说检察院没有将这些文件当证据,但在庭审的时候检察院偏偏就拿这份证据当成了侧证并被法院采纳了。④法院一审判决书认定卢出口的货柜多只被查,称他是知道的,这存在与事实不符情况,卢委托江门外海报关行向海关申报货物,报关行未有向他反映过有被抽查到有假烟的情况,至于货柜去到国外码头被查,他完全是不可能知道的,因为如果国外查扣的货物有问题,首先会通知到船东,船东再通知国内船务代理公司,由国内船务代理公司具体处理; 而法院认定卢某君经手报关的十只货柜, 9只是丁兵直接委托彭红艳订舱, 由彭红艳的船务代理公司去操作,由彭红艳直接和船东接触.另有一只是丁兵直接委托刘增强订舱,关于在外国查扣到有问题的货柜, 彭红艳本人供述不知道其有假烟; 而彭红艳或刘增强和卢某君素不相识,双方从来没有联系过,所以卢某君没有机会接触到船东,根本没有渠道知道外国查扣的柜有假烟的消息⑤卢某君没有去查看过货物,每次拖车去东莞装柜都是拖车公司安排司机去装货,装完货后拖车司机会在货主的见证下当场锁封条,将货柜拉回江门市外海码头等待报关,这之后除了海关等执法机关之外任何人无权打开柜门查看货物。因为有报关行代为向海关申报报关,海关是负责检查并最后放行的国家机构,通常货柜若被海关抽查出里面货物有问题,没收了或者罚款了而造成的损失最终还是要由货主或委托人来承担,因此卢某君相信委托人的诚信,所以卢某君一般都不会去看装货的,他也没有这个义务和责任,同时他不在东莞居住和出入,地区差距也不允许他每次都去验货,而货柜装好当场锁封条,他也无法看到,所以,卢某君只是去向有进出口权的单位购买出口收汇核销单和出口发票,按客户报来的货物名称、收货人资料和货柜号做装箱单和出口合同,填写报关单,再将这些报关的资料提供给报关行,以上述出口收汇核销单所属公司的名义和报关行签订报关委托书后,其它的需以电子数据填报等等要向海关申报的手续则必须由报关行去完成,如放行了或者被查货了,报关行会通知他的。卢某君没有报关员证是没有资格去向海关申报的,故要委托报关行。所以说从这个过程来看,卢某君存在不知情的可能。⑥判决书认定卢知情的一个重要原因是收费价格比正常收费高,这一点很大程度根据同案犯黄从霖的供述,黄从霖在庭审时也是这么说的,说一般的货物他只给1000元左右就行了,只是假烟他才给那么多钱他们。其实公安局从一开始的讯问就有目的地在诱供了。比如他们讯问我的时候也是讯问这个收费标准,当时因为三宇公司的出口业务主要是做出口退税业务的,有自己公司的单证,收费是没有标准的,只各自按照市场竞争的收费价格随机应变收费,我是根据自己公司的业务收费来说的,一般收费是每个柜大概为3000-5000元左右,因为当时公司刚开办不久,代理退税出口的货值较低,是按每一美元收多少人民币算的,所以货值越高收费越高,货值越低收费越低,一般是出口货值每一美元收人民币0.10-0.15元,当时专案组问我的时候我不明白他们的意思,故当时没有向他们解释那么多。卢某君的收费和出口退税的收费有不同,卢某君是做出口中介代理角色的,其出口的货物多是那些不用退税,也没有进出口权和没有任何出口单证资料在手的客户委托他的,他要去购买单证。根据海关法规定,凡进出口货物必须通过中国海关,并且进出口货物申报人要具备合法经营主体,有进出口经营权,在相关海关注册登记的经营单位才符合条件,一般个人或企业没有资格申报,所以出现了大量的报关行和代理中介,那些要出口货物的个人因不熟悉外贸业务和没有单证资料,故绝大部分是委托像卢某君这样的中介人去代理操作,因为不是机构规定的收费,也没有行业收费标准,所以收费是像市场买卖东西一样,随行就市,价格是双方来定的,也看客户对你的服务的信任和满意度,有的给高点有的给低点,卢的代理收费有不少都是超过10000多元一个柜的,在他记录的现金日记帐本里都有记录(已被收缴),黄从霖所说的一般收费为1000元与事实不符,没有任何单证的个人或企业要出口都要去委托进出口公司代理,费用有单证费、代理费、报关费、过磅费、码头费、拖车费等等,没有人只收费1000元就能代办好一个柜的通关手续的,他这样说其实是为了减轻自己的罪责, 将罪责尽可能多的推到别人身上。黄从霖和丁兵是怎样跟卢某君商谈价钱的,三个人的口供不一致,卢说是丁兵主动报给他的,他没有跟他商谈,卢只是一个中介服务个体,有人出高点的价钱给他代理业务,已不是第一次,他一点都不感到意外,因以收费不一样就推测他是故意犯罪,明显证据不足,难以服人。方伟群和卢某君都有事实过错,

卢某君错在开始有点怀疑货物可能有问题时但没有去查看货物,没有去核实货物是否合法,但他是没有主观故意的,而方伟群有主观故意的证据较充分,但卢某君判得比方伟群还要重。彭红艳也是和方伟群一样从2005年开始给丁兵订舱,并且彭红艳200512月份给丁兵订舱的货柜就在英国码头被海关查获出是假烟(判决书第12页),一直到20086月份案发前都在不间断地给丁兵订舱,检察院认定卢某君犯罪的10个货柜,有9个是经彭红艳订舱的,按照货物出口的流程,要先订好舱位,再凭定舱纸办理提柜纸,约好拖车后再凭提柜纸提取货柜并拖出来装货,最后再到报关环节,报关后船务公司会凭海关放行条把货柜装上驳船或大船拉出海,之后大船公司负责出提单,客户凭提单去目的港提货。卢某君的工作在报关行向海关申报并出了放行条就已结束了,往后的事情与他没有任何联系。若货柜在目的港出了问题,船务公司会自行处理,船务公司也不会去通知他。三、从判决书上看到彭红艳供述200512月份给丁兵订舱直到 20086月份总共订了19个,假烟货柜在国外被查扣了很多次,在国外被当地海关查扣有假烟的货柜彭红艳应是最先得知的,但她却说不知道,难道卢某君又怎么知道烟在国外被查的情况呢?所以说烟被查扣多次,他应当知情是不可靠的。而且货柜出口是先订好舱位,拿到订舱号和货柜号才能办理报关申报手续的,所以卢某君的代理报关行为是在彭红艳订舱之后。丁兵在口供里说他委托任何人报关都说明是假烟的,为何单单没有向彭红艳说明呢?法院只认定彭红艳从20083月份知道其为丁兵订船舱的货柜有假烟开始定罪,并据此对彭红艳轻判为2.5年,反观卢某君的6年刑罚实在是太重了。四、我认为卢某君在这个假烟案中起的作用很小,他从来没有参与黄从霖他们的共同预谋和积极的有计划的销售谋利中去,也没有参与到他们的分工合作计划中,他只是后来在不知情的情况下代理了报关,其实黄从霖2005年开始直到20086月案发找过多间报关行和多人为他代理报关,单是2008年以后中转的假烟就找过多人代理报关,所以有无卢某君的帮忙,并不影响黄从霖他们的犯罪行为的完成,卢某君在该案中对于犯罪的完成可有可无,而且完成一个货柜的通关出口流程,他不可能独自完成,需要多个企业的运作,因此,辟如那些拖车公司、船运公司、报关行等,同样都收取了服务费用和赚取了利润,难道他们的责任就只有站出来指证卢某君吗?五、综上所述,方伟群、卢某君、彭红艳都有事实过错,而卢某君的主观故意证据最不真实,最为模糊,存在事实不清,但他的一审判决最重。卢某政对货品的情况并不知情,仅凭其他被告人给卢某政比较高的报关报酬就进行以上知情推断有失公允。

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